日前，某省高级法院对一起医院录制新生儿视频的案件进行了终审判决。
据媒体报道，某市级医院录制新生儿视频并售卖给家属，仅在2012年1月至2016年4月期间，就以“其他业务收入”名义累计收取产妇家庭摄像费约300万元。2016年年底，某市场监管局以“商业贿赂”“不正当竞争”等为由，对某市级医院及第三方机构作出行政处罚，罚没“违法所得”并追加10万元罚款。某市级医院和第三方机构提起上诉，一审、二审均予驳回。
最终，某省高院认定，并无相关法律法规明确禁止在医院开展此类业务，且双方在合作过程中程序公开透明，遂撤销了对于医院和第三方机构的行政处罚决定。
目前，提供录制新生儿视频以及采集新生儿手印、脚印等此类有偿服务的医院并非个别，对医院而言可以有所收益，对有的患方而言可以“给娃留个纪念”。但这场历时5年多的官司带来了不少警示：医院录制新生儿视频并售卖，涉及哪些法律风险？提供此类有偿服务时，如何保护患方隐私？医院与第三方机构合作提供此类有偿服务，怎样合规合法？
为此，编辑部邀请相关专家展开讨论，以期为各医疗机构提供参考。
个人信息收集要合法
□华东政法大学公共卫生治理研究中心副教授 李恒
针对此类录制产妇生产过程或医院采集手印、脚印制作成册出售给家属的行为，笔者从我国现行立法角度进行分析。
患方是否知情同意
根据《中华人民共和国个人信息保护法》第二十八条规定，医疗健康信息属于敏感个人信息，只有在具有特定的目的和充分的必要性，并采取严格保护措施的情形下，个人信息处理者方可处理敏感个人信息。《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》《中华人民共和国医师法》《医疗机构管理条例》等多部法律法规对患者的隐私权和个人健康信息保护都有详细的规定。医疗机构和医务人员应当保护患者的隐私和个人健康信息。
本案中，医疗机构采集产妇生产过程和新生儿影像，有可能侵犯隐私；如果存在出售或转卖新生儿出生年月、家属电话等信息的情况，则属于泄露个人信息。医疗机构或医务人员未经同意泄露患者的隐私和个人信息，或者公开其病例资料的，应该承担民事的侵权责任、行政的法律责任，严重的可构成刑事犯罪。
对于可以自主设立服务项目和自主定价的私立医院，开展产妇生产的录像服务，也应在录像前获得其本人或家属的同意，其本人或家属对录像行为享有知情权。在实践中，有些医院会事先录像，事后向家属说明可购买影像，如果不购买，影像在3~7日内自动清除。如果医院在未获得同意下先行录像，这属于侵犯患者隐私权的违法行为。
医疗机构在诊疗过程中，通常会收集产妇或家属的姓名、住址、电话等个人信息，以及采集新生儿的手印或脚印。医疗机构和医务人员收集产妇和新生儿此类个人信息，属于病历资料的范畴，一般是以病历归档、明确新生儿身份、防止抱错等为目的，属于合法收集和使用个人信息。医疗机构在收集个人信息时，也应注意信息收集的必要性和个人信息最小化的原则，防止过度收集个人信息。
是否有合法收集权利
第三方机构加工服务的合法性，是以收集个人信息的合法性为前提。
《基本医疗卫生与健康促进法》第九十二条规定，国家保护公民个人健康信息，确保公民个人健康信息安全。任何组织或者个人不得非法收集、使用、加工、传输公民个人健康信息，不得非法买卖、提供或者公开公民个人健康信息。医疗机构是否能委托第三方机构进行影像或纪念品加工服务，取决于医疗机构是否有合法收集的权利，以及是否取得产妇和家属的知情同意。如果医疗机构没有录像权利，或者没有获得产妇和家属同意，自然不能委托第三方机构进行相关服务，否则有可能涉嫌侵犯个人隐私、非法买卖个人健康信息。
医疗机构、医务人员、第三方机构非法收集产妇生产过程的影像资料，或转卖个人健康信息的，卫生健康行政部门可以根据《基本医疗卫生与健康促进法》第一百零二条、《医师法》第五十六条对医疗机构或医务人员进行处罚，履行个人信息保护职责的部门可根据《个人信息保护法》第六十六条对第三方机构进行处罚。
医疗机构、医务人员、第三方机构侵犯患者隐私权或个人信息权益造成损害的，应当根据《民法典》第一千二百二十六条和《个人信息保护法》第六十九条承担损害赔偿责任。情节严重的可构成侵犯公民个人信息罪，追究刑事责任。
涉及哪些法律风险
□北京市西城区人民法院民一庭 林涛
在本案中，笔者认为，有必要就某省高院行政审判庭判决书指引的原则与“如何看待医院与第三方机构通过合作收取产妇家庭摄像费的行为”进行区分。
行政审判庭审判的争议焦点有两个：一是第三方机构的行为是否构成不正当竞争；二是第三方机构与某市级医院的相关部门是否存在商业贿赂的违法行为。某省高院认为第三方机构并无上述违法行为，因此撤销了行政机关的处罚决定。
对此，笔者认为无可厚非，但是不构成行政违法就不存在民事侵权行为吗？笔者认为两者并不存在等同关系，分析如下。
根据《中华人民共和国医师法》对医师在执业活动中权利与义务的相关规定，医师在医疗机构的执业活动必须是与医疗行为相关的，不能实施与医师职业无关的任何商业行为。
根据本案查明的第三方机构与某市级医院合同约定，医院的义务包括“应根据实际情况与乙方共同开展宣传活动”，这就意味着医院的医务人员要根据商业合作模式，向产妇及家属“宣讲”此项有偿服务合同。而市场监督管理局还查明，产科工作人员将收取的“摄像费”交给技协服务部，再由该服务部按58元/位的标准，返给产科工作人员作为“劳务费”。医务人员利用职务上的便利，主动向产妇宣传该项与诊疗无关的收费项目，已超出了医师执业活动范围。
那么，医院录制新生儿视频并售卖，会涉及哪些法律风险呢？
首先，医院与孕妇订立的有偿服务，有可能违反公平自愿原则，孕妇和新生儿隐私权无法得到有效保护。
试想，孕妇住院后，产前不适症状已经出现，孕妇及家属的心已经惴惴不安，这时还有产科大夫向孕妇及家属主动介绍录制新生儿视频服务项目，作为患者一方，即便心有不愿，此种情境下是否敢于拒绝这种搭售服务？从情理和常识分析，对孕妇来说，恐怕不能认为是完全自愿公平的选择。
更重要的一点是，医务人员将拍摄的视频交给第三方机构进行后期编辑，而并非由产科或者医院完成。换言之，孕妇及家属即便愿意接受视频拍摄，也是基于对医院的信赖，如果被告知视频将由第三方加工制作，家属是否会有顾虑？
其次，公民个人的生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融账户、行踪轨迹等信息，以及不满十四周岁未成年人的个人信息都属于敏感信息。2021年11月1日实施的《中华人民共和国个人信息保护法》明确规定，只有在具有特定的目的和充分的必要性，并采取严格保护措施的情形下，个人信息处理者方可处理敏感个人信息。如果按现行法律规定，第三方机构和医院以营利为目的，拍摄和编辑敏感信息的行为，即是违法行为。
在本案中，为了制作让客户满意的画面，第三方机构与某市级医院约定要医务人员“尽可能全面录制婴儿出生后的全过程，包括剪脐带、啼哭、按手脚印、洗澡等过程”。以上原始视频显然包含大量隐私信息，且分娩画面并不适宜一般人群观看。据了解，很多医院产房是不安装视频监控的，除非因临床教学需要拍摄视频画面。不安装视频监控，是考虑我国传统伦理道德的实际情况。
录制新生儿视频，采集新生儿手印、脚印等行为，均涉及新生儿隐私，如何操作才能确保合法合规？
如果医院提供类似做水晶小脚印、胎毛笔等有偿服务，可以作为一种静态展示，且不能在病房中心区域做强化展示。若孕妇和家属协商后，向医方提出申请，医方要明确告知上述服务均涉及公民个人隐私的敏感信息（未成年人信息、指纹信息、DNA信息），在充分征得需求方同意的情况下，以签署书面合同的方式提供服务项目，避免法律风险，而以搞“创收”为目的的行为并不可取。
遵守医院管理法规是前提
□清华大学附属北京清华长庚医院 樊荣
在本案中，虽然某省高院对原一审、二审判决进行了撤销，但并不代表医疗机构的行为是被支持的。因为该行政处罚是由市场监管部门做出的，从市场经营管理的角度，应该在不触犯法律底线的前提下保障其自由度，维护市场活力，所以法无禁止即可为。但从卫生健康行政管理的角度，医疗卫生与健康事业应当坚持以人民为中心，坚持公益性原则，以安全和质量为生命线，依法执业，规范管理。
笔者从医院管理的角度对本案进行分析，以便医疗机构在开展此类业务时有所参考。
从业务范围看，根据《医疗机构管理条例》及其实施细则，医疗机构面向患者的业务范围为诊疗活动，即通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动，并在《医疗机构执业许可证》上注明诊疗活动所属的诊疗科目。据此定义可以发现，本案中，医疗机构与第三方机构合作开展的新生儿视频录制业务，已超出了医疗机构开展诊疗活动的业务范围。
从对外合作看，根据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》，政府举办非营利性医疗卫生机构应当坚持公益性质，所有收支均纳入预算管理，明确禁止其对外出租、承包医疗科室，不得向出资人、举办者分配或者变相分配收益，不得与社会资本合作举办营利性医疗卫生机构。
本案中，医疗机构与第三方机构合作开展营利性活动，并从中获得营利性收益，而且参与其中的工作人员向孕产妇推荐该服务，并通过协助拍摄获得现金收益。该行为已明确违反了《医疗机构工作人员廉洁从业九项准则》中“严禁向患者推销商品或服务并从中谋取私利”的规定。
从隐私保护看，对孕产妇而言，最大的风险来自于对其隐私权的侵害。在新生儿视频拍摄过程中，摄像头分布在产房、手术室、新生儿洗澡房等空间。拍摄过程不仅涉及新生儿的影像资料，还涉及孕产妇隐私暴露的风险。对整个拍摄过程，患方并无有效的控制和监督途径。
虽然医务人员在向孕产妇推介该服务的过程中，会征求其知情同意，而且据医务人员陈述，刻录光盘后会将视频文件删除。但由于其拍摄、保存、拷贝、传送、刻录、删除等环节均具有一定的隐蔽性，非患方所能监控，故存在隐私泄露风险。
《中华人民共和国民法典》第一千二百二十六条规定，医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私和个人信息保密。泄露患者的隐私和个人信息，或者未经患者同意公开其病历资料的，应当承担侵权责任。
本案中，从该业务能够运行多年的角度分析，说明该业务确实迎合了部分孕产妇的主观消费需求，具有一定的客观市场前景。但需要格外强调的是，任何拍摄行为均应遵守医疗机构管理制度，不得违反医疗机构感染防控规定，不得影响或干预正常诊疗活动和医疗秩序，不得侵犯他人隐私及个人信息权益等。